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杨朝霞:以"承包权"替代"承包经营权"实现从政策到法律的转换

发布时间:2019-12-07    阅读量:    

党的十九大报告等中央文件将新一轮的土地制度改革方案解释和确定为农村土地所有权、承包权、经营权的“三权分置”战略。最新发布的《中共中央国务院关于保持土地承包关系稳定并长久不变的意见》规定,承包期再延长30年,促进形成农村土地“三权分置”格局。然而,关于经营权和承包权的性质、经营权与承包权的权利边界及相互关系的论争,并未随着这些文件的出台和新《土地承包法》的颁布就得以平息,反而呈现出百家争鸣、蔚为壮观的景象。

梁慧星教授指出:“政策是法律的依据和内容,法律是政策的规范化”。陈小君教授进一步强调,要将“三权分置”政策写入法律,须以农村土地权利结构的明晰为前提。然而,“承包经营权”这一发源于地方实践、实用性和有效性很强而逻辑性和严谨性明显不足的政策术语,给土地权利研究和制度设计带来了巨大的难题。有必要跳出现有政策的框架,站在法学的立场,对“土地承包经营权”进行法理的反思和概念的转换。

第一,“承包经营权”不符合法律概念的规范要求和表达习惯。海德格尔曾说:“语言是法律的存在根基。”周旺生也指出,立法语言应当符合“简洁”“规范”“严谨”等要求。然而,“承包经营权”这一概念源于历史上的政策文件,并非严谨的法学范畴,极易被理解为“承包权+经营权”的权利结合,很难将其视为一项独立的权利。反过来说,在表达习惯上,即使某一权利具有多种权能,也没有必要把这些权能都纳入权利概念之中。譬如,具有占有、使用和收益权能的建设用地使用权,并未称为“建设用地占有使用收益权”。因为,只要对建设用地享有完整的使用权,享有占有权和收益权便是应有之义。同理,只要享有完整的承包权,享有对土地的经营权便是应有之义,完全没有必要将其称为“承包经营权”。也许正是基于这种潜意识,实践中经常出现“承包权”与“承包经营权”混用的情形。例如,作为调整农村土地承包、经营关系的《农村土地承包法》,并未取名“农村土地承包经营法”,而该法的配套管理办法却称为《农村土地承包经营权证管理办法》。

第二,“承包权”比“承包经营权”更能形成合理的土地权利结构。回顾历史,“承包经营权”是改革开放初期法学水平较低的情况下对包产到户和家庭联产承包责任制的政策概括和制度表达。实际上,这种“承包经营权”只是一种“肉身”,其“真身”实为“承包权”,可在当时的历史背景下没法参透。事实上,运用“真身”的承包权可以更好地解释前后两轮的土地制度改革,可以构建更为合理的土地权利结构。从权源来看,承包权源于土地所有权,具有所有权的一部分权能,同时也构成对所有权的限制;从性质来看,承包权源于农村集体成员的身份,既含有成员权的要素,同时兼具用益物权的属性;从功能来看,承包权既可着眼于土地要素的使用价值而由承包户直接行使经营权,也可着眼于土地要素的交换价值而分离经营权,交由其他主体经营土地,余下的权利仍是承包权,只是权能有所缩小。可见,作为“真身”的承包权具有完整的权利结构,作为“肉身”的承包经营权则存在名实不符和涵摄不足等重大问题:分离经营权后,承包经营权原有的“肉身”竟然不再存在,如金蝉脱壳一般,余下的权利异变成了另一种权利“承包权”。换言之,若沿用“承包经营权”的概念和“三权分置”的框架,随着经营权与承包经营权的分离,整体土地权利构成了土地所有权、承包经营权、经营权、承包权的“四权结构”。若改用“承包权”的概念,随着经营权与承包权的分离,整个土地权利便构成了所有权、承包权、经营权的“三权结构”,形成了“三权分离”的框架。很显然,“三权结构”和“三权分离”框架,远比“四权结构”和“三权分置”框架更有解释力和建构力,无疑更为合理。

第三,“承包权”比“承包经营权”的逻辑更为周延。从权利的逻辑来看,“经营”是“承包”的目的,“承包”是“经营”的条件,因此“经营权”无疑是“承包权”的应有之义,无需在权利名称中专门表达和特别强调。况且,“经营”的目的是获取土地收益,无论是直接经营(如从事种植业),还是间接参与经营(如出租土地收取租金),都属于经营。因此,即使将经营权流转,原承包经营权人与土地的财产性联系也没有因此而断绝:除了依然拥有“成员权”外,还应当拥有此种“间接经营”的权利(即收益权)。可见,采用“承包经营权”的概念和“三权分置”的解释框架,硬生生将承包经营权“一刀两断”为承包权和经营权两项彻底分离的权利,完全抹杀了两者之间的内在联系。因为,“经营”本是“承包”的应有之义,即使将“经营权”(直接经营)流转,余下的承包权依然享有部分“经营权能”,只是变了形式而已(属于间接经营),并非只留下了承包土地的资格。

第四,以“承包权”替代“承包经营权”更符合土地制度改革的历史逻辑。改革开放以来我国的土地制度变革是具有一以贯之、承前启后的内在逻辑的。在第一轮改革中,为扭转“一大二公”的弊端,调动广大农户的积极性,解放农业生产力,将承包权从所有权中分离而赋予广大农户,实行包产到户,发展家庭承包经营,即实现所谓的“两权分离”。在第二轮改革中,为进一步解放农业生产力,实现规模化经营,通过流转(转让、互换、出租和入股等)将农户承包权中的经营权分离出去,转移给农业生产效率更高的经营主体,即实现所谓的“三权分离”。很显然,从“两权分离”到“三权分离”的解释,无疑比从“两权分离”到“三权分置”的说法更有逻辑性和连贯性,自然也更富解释力。

第五,以“承包权”替代“承包经营权”有助于更好地认识和设计承包权、经营权。若以“承包权”全面替代“承包经营权”的概念,在第一轮改革中,从所有权中分离出的承包权,兼具集体成员权和用益物权的双重属性。否则,若沿用“承包经营权”的概念,如何认识余下的承包权的性质并进行制度设计,便是一大难题。在在第二轮改革中,通过出租、转包、入股等流转方式(发生在集体组织成员之间的转让、互换并未单独分离出经营权),从农户承包权中分离出的经营权,应属于以承包权为客体、以农地为对象的债权化的物权,可称为“次级用益物权”(经登记,得对抗善意第三人)。此时,土地经营权与分离前的承包权属于子权和母权的关系,正如第一轮改革中承包权与所有权的关系一样。在比较法上,台湾地区《民法典》中作为用益物权的“农育权”(在他人土地上进行农业耕作、培育森林、养殖、畜牧、种植竹木并保育的权利)同经营权颇为类似。在制度设计上,第一轮土地制度改革,承包权的分离和赋予应当建立在集体成员的身份之上,以示对历史传统的尊重,并有序发挥土地的财富创造和社会保障功能。简言之,必须解决好效率和公平的问题。第二轮土地制度改革,经营权的分离和赋予,重点应当考量的是,受让者是否具备相应的从业资格或者农业生产经营能力(尤其是规模化农业生产经营能力),以示对未来风险的敬畏和防范,并充分发挥土地的财富创造功能。简言之,必须解决好效率和安全的问题。

如果将中国农村的地权比喻成一棵大树,集体土地所有权无疑是这棵大树的主干,承包权便是主干上的枝干,而经营权则是这些枝干上长出的小树枝。所有权、承包权和经营权虽彼此有别却浑然一体,共同构成了体系化的集体土地上的权利群。如果采用“承包经营权”概念和“三权分置”的解释框架,就是将这棵大树一分为二——将小树枝彻底砍掉(经营权被彻底割离),而这恰恰违背了农村土地制度改革的内在逻辑。

当然,在改革开放初期“一大二公”的历史背景下推进农村土地制度改革时,为了强调包产到户和家庭承包经营关系的确立,通过“承包经营权”的政策术语明示农户享有“承包”和“经营”土地的权利,无疑具有特别重要的经济意义和政治意义。不过,毕竟政策是政策,法律是法律,从政策文件到法律规范,从政策术语到法律概念,应有一个法律表达的审视、翻译和转换机制,不可简单粗暴地直接搬用。其中,应有一个从事实到事理、从事理到法理的“惊心动魄的跳跃”。

 

来源: 人文学院      作者:杨朝霞
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